法學

【刑事研究】西南政法大学法学院王登辉:关于一般缓刑的几个认识误区

我国刑法规定了一般缓刑和战时缓刑,都是附条件暂缓执行原判刑罚的制度。刑法第七十二条规定了一般缓刑的适用条件,可以分为

(一)主体条件:即被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。

(二)基本条件:1.犯罪情节较轻;2.有悔罪表现;3.没有再犯罪的危险;4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。四项基本条件缺一不可,第3个条件是关键。

(三)应当型条件:不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人。符合主体条件和基本条件的,可以宣告缓刑;同时符合主体条件、基本条件和应当型条件的,应当宣告缓刑。


刑法第七十四条规定,缓刑不适用于累犯和犯罪集团的首要分子,即消极条件。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定了职务犯罪分子一般不适用缓刑的九种情形,却不宜将这九种情形称为消极条件或否定性事由,因为例外情况下仍可以适用缓刑。刑法和司法解释未规定缓刑适用的其他消极条件。易言之,只要符合刑法第七十二条规定的主体条件和基本条件、不存在消极条件,就不存在排除缓刑适用的法定事由,有可能适用缓刑。


在实践中,有人认为一些情况不能适用缓刑,甚至规定在地方性司法规范性文件中。这些认识和做法在无意中添加了要件、抬高了门槛,不当限制了司法人员的自由裁量权,不利于贯彻罪责刑相适应原则,违反了罪刑法定原则,与当前少捕慎诉慎押刑事司法政策也存在一定的冲突。不过,一些司法裁判并未陷入认识误区,客观上为法学研究提供了宝贵的素材。从理论上厘清这些认识误区,颇有必要。以下案例的裁判是正确的。


误区一:一人犯数罪,数罪并罚的,不能判处缓刑

刑法第六十九条不仅规定了判决宣告前一人犯数罪的并罚,还规定了多种数罪并罚时决定执行刑罚的一般规则,并未排除适用缓刑,理论上有可能适用缓刑。刑法第七十条、第七十一条规定,判决宣告以后、刑罚执行完毕以前,发现漏罪或者又犯新罪的,依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。一般认为,暗含的条件是前罪未被判处缓刑。不过,对被宣告缓刑的犯罪分子,若在缓刑判决未生效期间发现漏罪(即“新发现的罪”)——实践中导致漏罪的原因很复杂,或因为犯罪人故意隐瞒、或因为办案机关疏忽或放任,仍属于“判决宣告前一人犯数罪的”情形,也应当适用刑法第七十条的规定(若将“在缓刑考验期限内”扩大解释为包括“缓刑判决作出后至生效前的阶段”,则适用刑法第七十七条第一款)撤销缓刑,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第六十九条的规定并罚。实务中,判决宣告前一人犯数罪的,大多数被判处实刑,很少被判处缓刑。于是有人认为,这种情形不能判处缓刑。笔者认为这是不对的。

2010年左右,吴某忠明知徐某梅有配偶仍与其以夫妻名义生活至案发。2021年8月2日,吴某忠又犯危险驾驶罪。某市法院判决:吴某忠犯危险驾驶罪,判处拘役一个月,缓刑二个月,并处罚金人民币2000元;犯重婚罪,判处有期徒刑七个月,缓刑一年;决定执行有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金人民币2000元。(以下判决的罚金刑从略)

黄某某非法持有猎枪一支、气枪铅弹2000粒、猎枪弹325粒。施某非法持有猎枪一支、猎枪弹20粒。二人持猎枪捕获野鸭数只。某区法院判决:黄某某犯非法持有枪支、弹药罪,判处有期徒刑一年三个月;犯非法狩猎罪,判处拘役一个月;决定执行有期徒刑一年三个月,缓刑二年。施某犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑一年;犯非法狩猎罪,判处拘役一个月;决定执行有期徒刑一年,缓刑一年六个月。

某区法院判决:范某生犯非法出售增值税专用发票罪,判处有期徒刑一年十个月;犯非法出售发票罪,判处有期徒刑七个月;决定执行有期徒刑二年一个月,缓刑二年一个月。

某区法院判决:欧阳某国犯虚开增值税专用发票罪(单位),判处有期徒刑一年;犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑一年五个月;决定执行有期徒刑二年一个月,缓刑三年。


需要注意的是,此时判决的判项应该写成“犯甲罪,处主刑,缓刑;犯乙罪,处主刑,缓刑;决定执行,缓刑”,还是写成“犯甲罪,处主刑;犯乙罪,处主刑;决定执行,缓刑”?目前各地裁判文书写法不一,亟待统一。笔者认为,前一种写法比较好。主要理由是:其一,每个罪名至少在事实层面有独立性,刑事判决主文每个判项之间不是互涉关系。其二,每个判项和决定执行的刑罚,都是对犯罪的终局评判。每个判项不是中间分析过程,应当具有完整性和相对独立性,刑种、刑度、刑罚执行方式均有必要写完整,数罪并罚也不例外。其三,若甲罪、乙罪均未判处缓刑,合并决定执行的刑罚方式却是缓刑,会给人一种“无中生有”的感觉。其四,精细化是刑法发展趋势之一,若有更好的方法就不宜继续使用“估堆法”。当然,“甲罪缓刑,乙罪不缓,决定不缓”的写法,也应当避免。


另外,缓刑考验期内又犯新罪,撤销缓刑、数罪并罚的,不能判处缓刑。刑法第七十七条规定,被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪的,应当撤销缓刑,数罪并罚。新罪的罪名,可以不同于前罪,也可以相同。只要求犯新罪在缓刑考验期内,并不要求公安司法机关发现新罪也在缓刑考验期内,即使缓刑考验期满后才发现犯新罪,仍应当撤销缓刑、数罪并罚。


 误区二:缓刑考验期内发现漏罪,撤销缓刑、数罪并罚的,不能判处缓刑

刑法第七十七条还规定,被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内发现漏罪的,应当撤销缓刑,数罪并罚。这里强调“发现漏罪”是在缓刑考验期限内,而发现的主体可以是原办案机关,也可以是其他机关。发现漏罪,说明犯罪分子在上一刑事诉讼程序中未全部如实供述自己的罪行。不过,立法机关并未将此作为主观恶性大的表征,仍将其视为“判决宣告前一人犯数罪”。现实中,侦查机关在犯罪分子的缓刑考验期内已经发现了漏罪,却待考验期满后才将其抓获到案或刑事立案的现象还存在。这种情况下,若将漏罪单独定罪判刑、不并罚,则属于适用法律错误。

2021年9月,李某某因犯故意伤害罪,被判处有期徒刑十个月,缓刑一年。后发现,2021年8月15日,李某某犯危险驾驶罪。某区法院判决:撤销前罪判决缓刑部分;李某某犯危险驾驶罪,判处拘役二个月,连同前罪所判处的有期徒刑十个月并罚,决定执行有期徒刑十个月,缓刑一年。

2019年2月26日,刘某起因犯危险驾驶罪,被判处拘役一个月,缓刑二个月。后发现,2018年6月21日,刘某起故意伤害他人身体,致一人一处轻伤一级、二处轻微伤。某区法院判决:撤销前罪判决缓刑部分;刘某起犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,与所犯危险驾驶罪判处拘役一个月并罚,决定执行有期徒刑一年,缓刑一年。

2015年9月23日,宁某某因犯非法拘禁罪,被判处有期徒刑六个月,缓刑一年。后发现,2015年6月24日,宁某某犯危险驾驶罪。某区法院判决:撤销前罪判决缓刑部分;宁某某犯危险驾驶罪,判处拘役四个月;与前罪所判处的有期徒刑六个月并罚,决定执行的刑罚为有期徒刑六个月,缓刑二年。

某市法院判决:2018年11月,袁某犯开设赌场罪,被判处有期徒刑三年,缓刑四年;后发现其于2017年6月、7月犯偷越国境罪,判处有期徒刑八个月,撤销前罪判决缓刑部分,决定执行有期徒刑三年,缓刑四年。2019年7月,马某犯开设赌场罪,被判处有期徒刑三年,缓刑五年;后发现其于2017年6月、7月犯偷越国境罪,判处有期徒刑八个月,撤销前罪判决缓刑部分,决定执行有期徒刑三年,缓刑五年。2019年7月,龚某群犯开设赌场罪,被判处有期徒刑二年,缓刑三年;后发现其于2017年6月、7月犯偷越国境罪,判处有期徒刑八个月,撤销前罪判决缓刑部分,决定执行有期徒刑二年,缓刑三年。

金某龙因犯罪被判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年六个月。后发现其于2016年3月、6月共销售780盒某牌苯扎氯铵贴(假药)。某区法院判决:撤销前罪判决缓刑部分;金某龙犯销售假药罪,判处有期徒刑一年六个月;决定执行有期徒刑二年三个月,缓刑三年。

兰某因犯罪被判处有期徒刑一年,缓刑一年。后发现,2014年3月起,兰某侵占本公司资金人民币35590元。某区法院判决:撤销前罪判决缓刑部分;兰某犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月。

2021年11月12日,宁某华因犯强制猥亵罪,被判处有期徒刑十个月,缓刑一年六个月。后发现,2021年8月25日,宁某华犯危险驾驶罪。某市法院判决:撤销前罪判决缓刑部分;宁某华犯危险驾驶罪,判处拘役三个月,与前罪判处的有期徒刑十个月并罚;决定执行有期徒刑十个月,缓刑二年。


误区三:缓刑考验期满后,发现漏罪,不能判处缓刑

犯罪分子的缓刑考验期满后,才发现漏罪的,不应撤销缓刑、数罪并罚,因为这样做没有法律依据。从体系解释来看,应当对漏罪单独定罪判刑。判决宣告前一人犯数罪的,一般来说,数罪并罚的处理结果轻于分别判决、分别执行。犯罪人选择隐瞒罪行,则应当承担相应法律后果,“存疑对被告人有利原则”不适用于法律适用争议。若不存在缓刑的消极条件,可能被再次判处缓刑。

蒋某文在缓刑考验期满后,被发现在判决以前还有漏罪。某市中院裁定维持了一审判决“蒋某文犯伪证罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年”。

徐某栩在缓刑考验期满后,被发现在判决以前还有漏罪。某市中院裁定维持了一审判决“徐某栩犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年”。

2015年2月12日,王某仙因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月,缓刑一年。后发现,2015年1月,王某仙雇佣他人超期限采伐杉木34.23立方米。某县法院判决:王某仙犯滥伐林木罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。


综上所述,尊重实定法,是法治的基本要求,在实定法相当合理的情况下更是如此。一般不适用缓刑,不等于不能适用缓刑,可以理解为慎用缓刑;若杜绝缓刑适用,则不可取。在新罪情节轻微、有预备、中止、未遂、从犯、自首、立功、认罪认罚等情节时,再次适用缓刑可能更有利于实现刑法目的。当然,在此过程中防范自由裁量权滥用和廉政风险,也颇有必要。若犯罪分子在第二个缓刑考验期内又犯罪,不应简单化地认为适用缓刑错误。

〔本文是西南政法大学2021年度校级项目(编号2021XZNDQN-03)的阶段性成果。〕